Mestranda em Direito na Escola de Direito de São Paulo da FGV, com bolsa Mario Henrique Simonsen de Ensino e Pesquisa. Bolsista FAPESP (2020/03826-0), com estágio de pesquisa na Université Laval, no Quebec (Canadá), com Bolsa de Estágio de Pesquisa no Exterior (2021/10582-3). Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da USP.
O presente artigo discute a questão da aplicação do
This article aims to address the issue of application of
Não é de hoje que o Brasil enfrenta um dos problemas mais urgentes: a
realidade prisional pautada pela superlotação carcerária, somada a
condições subumanas vividas no
cárcere
O sistema progressivo de pena, previsto na Lei de Execução Penal (Lei
Nº 7.210/1984), insere-se no contexto de medidas que visam ao
desencarceramento. Tal constatação não significa desconsiderar todas as
críticas direcionadas à pena de prisão, mas reconhecer que a progressão
de regime permite que se reduza o tempo de permanência em absoluta
privação de liberdade. Tendo isso como norte, a presente pesquisa se
debruça sobre uma questão fundamental na execução penal: a argumentação
judicial presente nas decisões judiciais, especificamente a utilização
do
O
Diante dessa problemática e de poucas pesquisas que se debruçaram
sobre o tema na execução penal, o presente artigo busca avançar no
estudo do posicionamento da doutrina em relação ao uso do
Diante das questões a serem exploradas, o início deste artigo
dedica-se à discussão sobre como se desenvolveu a utilização do
No processo de conhecimento, há fortes debates a respeito da
invocação do
Nesses dois momentos específicos do processo penal, a ideia
fundamental presente na utilização do
Dessa forma, o uso do
Apesar de parte da doutrina defender esse entendimento (BONFIM, 2015;
MIRABETE, 2000), há muitos doutrinadores que vêm se posicionando
contrariamente à aplicação do
A principal crítica despendida ao seu uso na fase de conhecimento consiste na ausência de compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. A sua aplicação não encontra amparo constitucional ou legal e, segundo aponta Renato Lima (2020), deturpa as premissas racionais de valoração da prova. Nesse sentido, autores como Aury Lopes Junior (2012), Daniel Zveibil (2008) e Luis Carvalho (2006) sustentam que o único princípio compatível é a presunção de inocência, que deve ser maximizada, principalmente, nas questões relacionadas à carga da prova e às regras de tratamento direcionadas à pessoa.
A sua utilização no processo penal pressupõe uma suposta dicotomia
entre o interesse público e o interesse particular – do(a) acusado(a),
da pessoa em privação de liberdade –, apontado por Adriano Bretas (2010,
p. 33) como posicionamento insustentável em um sistema de base
garantista. Para o autor, o
Se essa já é uma questão bastante criticada no processo penal, em
sede de execução penal a sustentação do
Os poucos estudos dedicados à temática no campo da execução penal
apontam para a utilização recorrente do
Por já haver uma sentença condenatória imposta pelo juízo criminal, o
Ainda que alguns entendam não vigorar a presunção de inocência na
execução penal, uma vez que “tal dispositivo tem como marco final o
‘trânsito em julgado da sentença penal condenatória’” (BADARÓ, 2003, p.
411), tal posicionamento não significa, necessariamente, alinhar-se ao
entendimento contrário: de que estaria vigente o
Em outro extremo, autores adotam o entendimento de que não há
qualquer incompatibilidade entre o
A partir da constatação de que a execução penal está diretamente vinculada aos princípios e às garantias do Estado de Direito, Carmen Barros (2001) sustenta que fazer prevalecer os interesses sociais na execução penal é negar o princípio da individualização da pena e as garantias constitucionais, usando a pessoa em privação de liberdade para dar satisfação à sociedade e para alcançar fins alheios às suas necessidades, ignorando sua individualidade e sua dignidade.
Esse debate se mostra presente na execução penal em razão da dúvida
suscitada a respeito do “mérito” da pessoa sentenciada para obter a
progressão da pena – processo de desencarceramento progressivo,
alterando a qualidade da sanção com a transferência para regime de
punição menos rigoroso
A ideia de desencarceramento progressivo, conforme aponta Luís Valois
(2012, p. 163), nasceu do desejo de “recuperar o criminoso” e promover
uma garantia de efetividade da ressocialização como uma das funções
declaradas
A adoção do sistema
progressivo
A Lei de Execução Penal determina que é necessário o preenchimento de dois requisitos para que se obtenha o direito à progressão previstos, respectivamente, nos art. 112 e art. 112, § 1º (BRASIL, 1984): lapso temporal mínimo no regime inicial de cumprimento de pena, que varia de acordo com o crime praticado e condição de primariedade ou reincidência; e elemento disciplinar, devendo o(a) sentenciado(a) ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, que depende da ausência de faltas disciplinares de natureza grave ou a já reabilitação delas. No momento de analisar os pedidos de progressão, cabe ao juiz ou à juíza declarar a existência dos referidos requisitos.
A modificação legislativa introduzida pela Lei Nº 10.792/2003
suprimiu a previsão expressa do exame
criminológico
As críticas ontológicas ao exame criminológico se concentram com maior ênfase na pretensão de obter prognóstico de reincidência e aferição da periculosidade. Para Alvino Augusto de Sá (2014), além da dose de certeza sobre a probabilidade de ocorrência de um comportamento específico no futuro ser enganosa, ao oferecer um “respaldo enganosamente seguro ao Judiciário, vai motivar e fundamentar decisões que são vitais para o examinando e toda sua família” (SÁ, 2014, p. 209).
Da mesma forma, a consideração da periculosidade para imputáveis viola o princípio da legalidade ao afrontar o sistema vicariante, que promoveu a fragmentação da resposta punitiva em dois discursos distintos de fundamentação: “sistema de culpabilidade (imputabilidade/pena) e sistema de periculosidade (inimputabilidade/medida de segurança)” (CARVALHO, 2015, p. 501). No tocante à culpabilidade como fundamento para a imposição da sanção penal, Mariângela Gomes (2011, p. 241-242) aponta que o juízo da reprovabilidade deve recair sobre “o fato do agente, e não sobre o agente do fato”, promovendo uma “superação da antiga e ultrapassada concepção de que o homem deveria ser punido devido a determinados atributos pessoais que ostentava”.
A respeito do caráter progressivo da pena, Luiz Chies (2008, p. 21) ressalta que ele consolida “uma certa dimensão dinâmica à execução das penas privativas de liberdade”, permeada por incidentes que possibilitam a sua volatilidade em relação à quantidade – por meio de institutos como a remição pelo trabalho e estudo – e qualidade – possibilidade de espaços maiores de liberdade pelo cumprimento do regime semiaberto ou aberto. Entretanto, o art. 118 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984) determina que, nas situações em que o(a) sentenciado(a) praticar faltas disciplinares de natureza grave, crimes dolosos ou sofrer condenação por crime anterior, cuja soma da nova pena com a restante torne incabível o regime atual, o “sistema igualmente se flexibiliza, mas por meio da regressão, ou seja, com o enrijecimento do regime de cumprimento de pena” (CARVALHO, 2015, p. 304).
A partir da dinâmica conferida à execução penal, cabe aos juízes e às
juízas decidirem os rumos do cumprimento de pena de cada sentenciado(a).
Considerando o papel central conferido pela legislação à progressão de
regime, a próxima parte será dedicada a compreender a função
desempenhada pelo
Para a construção do corpo empírico desta pesquisa foi utilizada a
consulta completa de jurisprudência organizada pelo Tribunal de Justiça
de São Paulo
Ao pesquisar o ano de 2019, foram obtidos 2.056 resultados, com
variações entre 119 e 221 acórdãos nos diferentes meses. Como o
interesse desta pesquisa reside no modo como o
Dos 142 resultados, foram excluídos os
A fim de analisar os acórdãos selecionados, buscou-se focar nos
trechos em que o
Antes de adentrar na análise referente ao escopo desta pesquisa, é importante apresentar informações sobre a distribuição de homens e mulheres entre os(as) sentenciados(as), o regime pleiteado – semiaberto ou aberto –, quem interpôs o recurso e os resultados dos julgamentos. No tocante às pessoas em cumprimento de pena, há uma predominância de homens na amostra (91), com a presença de apenas 5 mulheres, conforme se observa no Gráfico 1:
Fonte: Elaboração própria.
Dos 96 acórdãos, 80 tratavam de pedidos de progressão ao regime
semiaberto e 16 ao aberto; em 42, o Ministério Público interpôs o
recurso e, nos outros 54, foi a defesa dos(as)
sentenciados(as)
Fonte: Elaboração própria.
Em relação aos 42 recursos interpostos pelo Ministério Público, os magistrados decidiram por cassar a decisão de progressão de regime e submeter o sentenciado ao exame criminológico em 13 casos; cassar a decisão, exigindo o retorno ao regime anterior em 11 casos; submeter o sentenciado ao exame, mas mantendo a progressão até a nova decisão com base no exame em 8 casos; dar parcial provimento para submeter ao exame, sem mencionar se mantém no regime atual em 7 casos; e negar provimento, mantendo o preso no regime progredido em 3 casos. Nos recursos interpostos pela defesa, 52 tiveram o provimento negado, mantendo a decisão de indeferimento da progressão, contra 2 favoráveis – concedendo a progressão ao regime semiaberto, conforme se observa nos Gráficos 4 e 5:
Fonte: Elaboração própria.
Fonte: Elaboração própria.
A análise buscou se debruçar sobre o sentido do
Conforme observado, os desembargadores utilizam esse conceito em situações nas quais constatam a existência de dúvida no tocante ao “mérito” para a obtenção da progressão de regime, afirmando estar ausente o “requisito subjetivo” exigido pela Lei de Execução Penal para permitir que a pessoa em privação de liberdade passe a cumprir sua pena em um regime menos rigoroso. Como forma de justificar essa dúvida sobre o “merecimento”, as decisões recorrem a uma série de critérios – muitos deles não previstos na legislação penal – e, por isso, a denominação de “critérios extralegais” (ROSA, 2019).
A fim de reunir os principais argumentos que se relacionam à
utilização do
Nas decisões judiciais analisadas, foi possível observar um raciocínio recorrente: a alegação de que o exame criminológico configura um instrumento fundamental para fornecer melhores informações acerca do mérito do(a) sentenciado(a) para a progressão de regime. Em recursos interpostos pelo Ministério Público, na maioria das vezes, pleiteava-se a cassação da decisão de progressão de regime dada pelo juiz de primeiro grau e, aliado a isso, a realização de exame criminológico. De outro lado, nos casos em que a defesa do(a) sentenciado(a) agravou a decisão, solicitava-se: (i) a progressão de regime pelo entendimento de que a valoração do exame criminológico já feito estava equivocada ou; (ii) a desnecessidade do exame para aferir o “requisito subjetivo”, quando o juiz de primeiro grau havia solicitado a sua realização.
Em todas essas situações, majoritariamente, os magistrados declararam
a necessidade de realização de exame criminológico como uma “valiosa
ferramenta à avaliação do quadro evolutivo dos reeducandos” (caso 1).
Essa determinação é baseada no entendimento de que na execução penal
vige o
E, não realizado o exame criminológico, não se pode inequivocamente
afirmar que está presente o requisito subjetivo, e, por isso, de bom
alvitre determinar a realização de perícia, para que com a vinda dos
laudos, possa ser analisada a viabilidade da progressão, com a
necessária e imprescindível instrução, até porque em sede de execução
penal vige o princípio do “
É sempre bom pontuar que na Execução Penal vige o princípio
“
Dessa forma, devido à centralidade dada ao
A partir da falta de confiabilidade no atestado de conduta, critérios extralegais são utilizados para justificar a necessidade de uma análise mais aprofundada do mérito. É o caso do magistrado que entende ser necessária a realização do exame em razão do sentenciado cumprir “pena por crimes graves, dois deles cometidos mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa” (caso 13).
No entendimento deles, a decisão de deferimento da progressão de regime exige a reunião de informações fundamentais que só podem ser acessadas por meio do exame, já que os “laudos técnicos fornecem ao magistrado informações que normalmente o Julgador não possui, pois foge à sua especialidade” (caso 24). As informações mencionadas com maior frequência são o prognóstico de reincidência e a suposta periculosidade:
[...] o mérito do reeducando, frise-se, somente pode ser analisado de forma satisfatória, na hipótese em tela, com a elaboração do exame criminológico completo, estudo capaz de maneira multidisciplinar [de] fazer prognóstico acerca do comportamento do sentenciado em programa mais suave de resgate da pena. (caso 2).
Assim, para a concessão da promoção prisional não basta o preenchimento do requisito objetivo, devendo ser observadas a submissão do sentenciado às regras, a cessação de sua periculosidade, assimilação da terapêutica penal, existência de comportamento carcerário satisfatório, entre outros requisitos. (caso 9).
Por fim, houve uma série de casos nos quais já havia exame criminológico e, em sede de recurso, o magistrado corroborou a valoração do exame feita pelo juiz de primeiro grau. Os principais apontamentos apresentados no exame que serviram de argumento para indeferir o pedido de progressão foram: ausência de elaboração crítica do delito cometido, ausência na demonstração de arrependimento, traços de impulsividade, elaboração deficiente de planos futuros e ausência de contatos com familiares, como se observa nos trechos a seguir:
o relatório psicológico se mostrou desfavorável [...]
[...] demonstrou que o reeducando apresenta hostilidade, traços de impulsividade e agressividade. Ausente, pois, o requisito subjetivo. Assim, necessária maior permanência no cárcere para absorção da terapêutica penal a revelar merecimento à progressão ao regime semiaberto para não pôr em risco a sociedade. (caso 29).
[...] segundo o exame criminológico, apresentou
A pesquisa de Budó e Dallasta (2016, p. 512) também observou, nos acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, uma valoração negativa direcionada à personalidade e às condições de vida das pessoas em privação de liberdade, a partir das informações presentes nos exames criminológicos. As autoras identificaram o uso da expressão “vulnerabilidade” atuando em prol da denegação dos pedidos de progressão de regime, servindo para delimitar fatores de risco no tocante à reincidência.
Apesar dos 96 agravos analisados nesta pesquisa não utilizarem essa
expressão, fato é que a valoração dos exames tem o condão de ser
utilizado pelos desembargadores como justificativa para impedir a
concessão da progressão de regime, argumentando pela impossibilidade de
alcançar um estado de certeza sobre comportamentos futuros dos(as)
sentenciados(as) a partir do entendimento de que rege o
Outra questão preponderante nos acórdãos consiste na reunião de critérios extralegais para embasar a dúvida no tocante ao mérito do(a) sentenciado(a) para progredir de regime. Segundo o entendimento majoritário dos desembargadores, a legislação não condicionou a análise do mérito às informações presentes no atestado de boa conduta carcerária. Sendo assim, os magistrados entendem como relevantes para essa análise os seguintes critérios: gravidade do delito cometido, vida pregressa, faltas disciplinares já reabilitadas e longa pena a cumprir.
Em um dos acórdãos, o magistrado ressalta a necessidade de se “atentar para o histórico do preso [...] crime por ele praticado, suas circunstâncias, gravidade e tempo de prisão” (caso 20). Houve casos em que foi reconhecida a impossibilidade de retorno à sociedade em razão da reiteração das condutas delituosas. Depreende-se desse entendimento que o sentenciado jamais terá direito à progressão, pois nada mais é suscitado além dos crimes cometidos:
[...] houve a prática de novo crime durante o cumprimento de pena no regime aberto, o que evidencia, sem mais bastar, sua inaptidão para o convívio em sociedade, já que não absorveu a terapêutica penal que lhe foi imposta, pois, frise-se, não se trata de um deslize, isoladamente, mas sim da reiteração de condutas que claramente impedem o seu retorno à sociedade. (caso 28).
Os critérios extralegais são utilizados de forma recorrente para justificar esse estado de dúvida em relação ao “mérito” do sentenciado, pela ausência de apresentação de “seguras mostras” de que pode ser progredido:
[...] o sentenciado não possui méritos para ser beneficiado [...] cumpre longa pena por delitos graves, dentre os quais o de roubo qualificado, cometido mediante violência ou grave ameaça, que tem gerado grande temor nas pessoas, chegando mesmo, alguns indivíduos, nem sequer saírem de suas casas ao anoitecer. (caso 15).
Ao ser levantado, como argumento da defesa, que a sentença de primeiro grau carecia de fundamentação por ter se limitado à gravidade abstrata do delito para motivar o indeferimento do pedido, o magistrado afirmou que, “apesar da concisão, a decisão judicial atendera a sua finalidade, dentro do contexto em que se realizava a discussão da matéria” (caso 10), ressaltando que não se pode confundir decisão não fundamentada com decisão com fundamentação sucinta.
A conexão entre o delito praticado e a personalidade do agente é muito frequente. Um dos magistrados aponta que o delito praticado seria resultado da personalidade e de como o sentenciado se determina socialmente, além de demonstrar “personalidade enraizada no mundo marginal” (caso 11). Esses apontamentos são usados para indicar que o condenado não é merecedor do direito à progressão.
A legislação condiciona a progressão à obtenção do mérito, o que significa ser algo que deve ser conquistado ao longo do cumprimento de pena. Afirmar que o delito cometido e a sua gravidade indicam que ele não é merecedor da benesse permite indeferir todos os pedidos de progressão de regime solicitados, tendo em vista que esses fatos são inalteráveis e sempre existirão no histórico do(a) sentenciado(a).
A pesquisa de Budó e Dallasta (2016, p. 522) identifica a gravidade do crime como elemento imutável no processo de execução, utilizado para comprovar a periculosidade. As autoras ressaltam que “se a cada vez que o pedido for realizado ele for negado pela gravidade do crime, o indivíduo permanecerá em regime fechado durante toda a execução”.
Apenas um magistrado difere do entendimento majoritário, ressaltando a falta de amparo legal para a utilização desses critérios – que já foram levados em consideração no momento de calcular a pena –, além do fato de que ter “longa pena a cumprir” só demonstra que o sentenciado demorou mais tempo para pleitear a progressão de regime: “Irrelevante que o sentenciado ainda conte com significativa pena a cumprir. Justamente por ser longa é que teve de resgatar maior período para poder pleitear a progressão. Não fosse assim, o legislador não teria estabelecido em fração o requisito de tempo” (caso 5).
Um último ponto a ser suscitado se refere ao significado de individualização da pena na execução penal. Um argumento recorrente diz respeito à justificativa para a análise dos critérios extralegais aqui tratados. Na visão dessa corrente decisória, olhar para a prática de faltas disciplinares, a forma de cometimento dos delitos etc. são formas de obedecer ao princípio da individualização da pena:
A pena deve ser aplicada de forma individualizada, também em prol da ressocialização de cada penitente, razão pela qual não se aparenta adequada a linha de argumentação traçada no sentido de que, para aferir a viabilidade da progressão, basta resgatar o lapso temporal previsto em lei e ostentar comportamento carcerário classificado como “bom” à época do pedido. (caso 17, grifos no original).
Ainda nos casos em que se reconhece ser inviável utilizar esses
critérios isoladamente para indeferir os pedidos, as decisões fazem uso
deles para auxiliar na construção argumentativa sobre o estado de dúvida
a respeito do mérito. Baseado no entendimento de que rege o
O argumento de que em sede de execução penal vige o
[...] o requisito subjetivo é caracterizado pelo elemento de ordem
social, levando-se em consideração a reintegração de indivíduo que
praticou delitos graves. Com efeito, em sede de execução penal, o
princípio que rege é
Com efeito, em sede de execução penal o princípio que rege é
Os interesses da sociedade, portanto, são colocados acima dos da pessoa presa, como se houvesse incompatibilidade entre eles. Em uma decisão, inclusive, afirma-se que deve ser comprovado que a progressão é saudável para a sociedade e não para a pessoa em privação de liberdade: “deverá ser comprovado através de elementos idôneos ser salutar a progressão de regime do sentenciado não a este próprio, mas sim ao meio social” (caso 26).
Diante disso, os magistrados exigem que haja “segurança absoluta
quanto à sua readaptação” (caso 25); “demonstração inequívoca de senso
de disciplina e responsabilidade por parte daquele” (caso 3); “prova
cabal que demonstre que o cativo se revela apto para o abrandamento do
regime prisional” (caso 12); para que a sociedade não seja colocada em
risco, não bastando “alguma evolução” no “aproveitamento da terapêutica
penal” (caso 22). Isso porque, de acordo com eles, “a sociedade não pode
servir de cobaia para a constatação de índice de recuperação de
condenado” (caso 18) e negar o
Aliada a essa necessidade de certeza quanto ao mérito, alguns magistrados entendem que a progressão de regime não se constitui como um direito “absoluto” do(a) sentenciado(a), já que tal direito estaria condicionado à segurança da coletividade:
Deve ainda o sentenciado comprovar de forma cabal, que não representa perigo para a sociedade, pois, como se sabe em sede de execução de penas vige o princípio do in dubio pro societate, devendo-se destacar que progressão no regime prisional não constitui direito pleno do condenado, antes está condicionada à segurança da vida em sociedade. (caso 6).
E nem se argumente que a morosidade do Estado em conceder a
progressão imediatamente, ao tempo de cumprimento de cada fração de
pena, acarreta ônus à presa, posto que tal não pode efetivamente
gerá-lo a toda a sociedade, que teve suas regras de conduta violadas
pela agravante, mormente quando, na fase de execução de penas, vige o
princípio
Em outro caso, o magistrado afirma que a “recuperação” deve ser alcançada antes da progressão ocorrer, o que demonstra um posicionamento contrário à função da progressão de regime definida pelo legislador como responsável por proporcionar a ressocialização: “A inserção prematura do sentenciado em regime mais brando não pode ser concedida como estímulo à recuperação, esta que deve anteceder ao benefício pleiteado, sob risco de cair por terra todo o processo de ressocialização já realizado” (caso 12).
De um lado, há posicionamentos que mencionam a necessidade de maior tempo no regime mais rigoroso para introjeção de “valores e assimilando a terapêutica penal” (caso 21). De outro, decisões em sentido contrário consideram o cárcere como um local que promove a “adaptação às regras da prisão, que se distanciaram gradativamente das regras do convívio social em liberdade” (caso 8).
Exceção a esse entendimento ocorre apenas em cinco acórdãos julgados pelo mesmo desembargador, para quem seria incorreto afirmar que a dúvida deve ser resolvida em prol da sociedade. Segundo ele, a ideia de risco é inerente ao próprio sistema progressivo, de modo que é assumindo riscos que o Estado permitirá que o condenado demonstre êxito do processo de ressocialização e, “[s]e preferir não os correr, nenhuma possibilidade terá o sentenciado de revelar seus méritos” (caso 20).
A despeito desse entendimento minoritário, em todos os outros
acórdãos o
A partir do que foi analisado anteriormente, constata-se que qualquer
fator que coloque em dúvida a segurança de uma sociedade na qual as
pessoas em privação de liberdade não são inseridas serve como argumento
para o indeferimento do direito à progressão de regime. A esse respeito,
verificou-se que qualquer um dos elementos considerados serve,
Em relação ao primeiro ponto, há uma consolidada literatura que critica a busca por informações como as perseguidas nas decisões judiciais, tendo em vista a impossibilidade de se constatar a reincidência futura. As críticas são formuladas, sobretudo, por profissionais da psicologia envolvidos com os exames criminológicos, para quem não cabe a eles avaliar se os presos “merecem” ou não progredir de regime, ou presumir se voltarão ou não a delinquir, já que “a qualidade de tornar alguém digno de prêmio ou castigo e o exercício da ‘futurologia’ não são questões focais do campo do conhecimento psicológico, nem função dos psicólogos” (BANDEIRA; CAMURI; NASCIMENTO, 2011, p. 35).
Além disso, a valoração negativa feita às condições de vida e personalidade das pessoas em privação de liberdade demonstram, segundo Cristina Rauter (2003), que, a partir da ideia de que o crime seria uma anormalidade psicológica, a análise da história do indivíduo e de sua personalidade são usadas na tentativa de identificar os traços indicativos desse fato, confirmando o rótulo de “criminoso” e produzindo essa hierarquização entre os “maus”, que lotam o cárcere, e o restante da sociedade, que deve se manter em salvaguarda. Pensando ainda nos argumentos mobilizados pelo Judiciário, ao utilizar, por exemplo, a ausência de contato com familiares, é possível que se esteja negando um direito em razão de condições a que o próprio sistema carcerário sujeita o indivíduo.
Dina Alves (2017, p. 113-114) aponta para o racismo institucional do poder judiciário identificado em diversos jargões jurídicos, como “personalidade desajustada e perigosa” e “personalidade incompatível com o convívio social”. Segundo a autora, esses jargões demonstram que, embora a raça como categoria biológica seja um tabu nos discursos punitivos, “os juízes adaptam, conscientes ou inconscientemente, os discursos racializados em pressupostos subjetivos para justificar punições e criminalizar os grupos vulneráveis”.
A utilização recorrente da periculosidade aos imputáveis auxilia na
configuração dessa hierarquização produzida pelo argumento do
No tocante aos critérios extralegais, na visão de Patrick Cacicedo (2018), o cometimento de faltas disciplinares já acarreta duas consequências extremamente negativas ao cumprimento de pena: impede o acesso a direitos previstos em lei durante o tempo de “reabilitação da falta” e promove a regressão de regime, o que representa uma piora concreta na forma de cumprimento da pena. Partindo da constatação de que os efeitos concretos das faltas disciplinares graves “são mais gravosos para a liberdade do que grande parte dos crimes previstos na legislação penal” (CACICEDO, 2018, p. 423), representa um prejuízo ainda maior à pessoa em cumprimento de pena não só sofrer as consequências impostas pelo cometimento da falta, mas sobretudo ter esse histórico reiteradamente sendo utilizado em seu prejuízo.
Em relação aos outros elementos, como gravidade do delito e pena a
cumprir, Barros (2001) considera que, como a individualização da pena na
execução penal é voltada para o presente e para o futuro, diferente do
processo de conhecimento que se funda na culpabilidade em razão do fato
passado, “não é mais possível considerar a gravidade do fato, o
comportamento passado do agente, o
Os critérios extralegais aqui tratados abrem margem para uma discricionariedade desmedida, pois a gravidade do delito cometido não apresenta delimitação clara, o lapso considerado como “longa pena a cumprir” varia a critério arbitrário do magistrado. Assim como o legislador já determinou um tempo mínimo que considera, em princípio, suficiente para a obtenção da progressão, também considera que o tempo necessário para a reabilitação de faltas disciplinares é suficiente para que seja permitida a progressão. Isso nos leva ao questionamento de se esses critérios não estariam funcionando, na verdade, como pena indeterminada na manutenção do(a) sentenciado(a) no cumprimento de pena em regime fechado, já que a maioria dos pedidos indeferidos pleiteava a progressão ao regime semiaberto.
Essa indeterminação da pena, a partir dos critérios discricionários utilizados pelos magistrados, representa enorme ônus à pessoa em privação de liberdade. Conforme demonstrado pelo estudo de Rafael Godoi (2017, p. 89), a relação da pessoa presa com a indefinição do processo de execução configura uma das “dimensões estruturantes” da experiência da punição, apontando que “o preso continuamente redimensiona os aspectos quantitativos e qualitativos da pena que sofre: seu tempo de duração e regime de cumprimento” (GODOI, 2017, p. 90), questionando-se “se a lei está sendo aplicada em seu proveito”, gerando angústias e incertezas.
A partir disso, há uma vasta literatura que julga que o entendimento
sobre o
A respeito da visão compartilhada na maioria das decisões analisadas de que a segurança coletiva da sociedade deve ser priorizada em relação aos direitos na execução penal, Maria Lúcia Karam (2008, p. 150) defende outro posicionamento: o de que deve haver uma “prevalência da tutela da liberdade do indivíduo sobre o poder do Estado de punir”. Deste modo, a autora critica essa visão de que “interesses abstratos de uma também abstrata sociedade” devem prevalecer sobre os direitos individuais, na medida em que conduz a um caminho marcado por “totalitarismos de todos os matizes”.
O pressuposto da utilização do
A criminalidade não será contida (como até hoje não foi) em virtude da manutenção de alguns criminosos presos a perder de vista. É sabido que a grande maioria daqueles que praticam crimes jamais será presa ou passará pelo sistema penitenciário. (BARROS, 2001, p. 146).
Essa seletividade evidencia, conforme demonstra Eugenio Zaffaroni (2001, p. 25), que o seu poder configurador “é exercido à margem da legalidade”, uma vez que os órgãos componentes desse sistema exercem o seu poder repressivo arbitrariamente com base nos estigmas já estabelecidos.
A partir das reflexões desenvolvidas neste trabalho, observa-se que a
adoção do
O uso do
A exigência de uma certeza acerca do “merecimento” de uma pessoa para progredir a um regime menos rigoroso sob o argumento de se garantir a segurança da sociedade traz a separação entre pessoas presas e a sociedade. Se assumirmos que a pessoa em privação de liberdade continua inserida no corpo social, a premissa da oposição não é abraçada e a proteção da sociedade se torna, também, a proteção da pessoa em privação de liberdade.
Apesar das críticas recorrentes à adoção do
ALVES, D. Rés negras, juízes brancos: uma análise da
interseccionalidade de gênero, raça e classe na produção da punição em
uma prisão paulistana.
BADARÓ, G. H.
BANDEIRA, M. M. B.; CAMURI, A. C.; NASCIMENTO, A. R. Exame
criminológico: uma questão ética para a psicologia e para os psicólogos.
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KARAM, M. L. Disciplina do livramento condicional no ordenamento
jurídico-penal brasileiro e violações a direitos fundamentais.
LIMA, R. B. de.
LOPES JUNIOR, A. Revisitando o processo de execução penal a partir da
instrumentalidade garantista. In: CARVALHO, S. de (Coord.).
LOPES JUNIOR, A.
MARCÃO, R.
MIRABETE, J. F.
NUCCI, G. de S.
PEREIRA, M. F. R. Acusar ou não acusar? Eis a questão... O
PITOMBO, S. M. de M. Pronúncia e o
RANGEL, P.
RAUTER, C.
ROIG, R. D. E.
ROSA, P. N. M.
SÁ, A. A. de.
SÁ, A. A. de.
SCHMIDT, A. Z. Direitos, deveres e disciplina na execução penal.
TOURINHO FILHO, F. da C.
VALOIS, L. C.
ZAFFARONI, E. R.
ZVEIBIL, D. G. O arbítrio palavreado no processo penal: breve ensaio
sobre a pronúncia e o
ANEXO
1 | 7001579-35.2019.8.26.0344 | 16ª | Osni Pereira | 02/12/2019 |
2 | 7000323-75.2019.8.26.0047 | 2ª | Roberto Caruso Costabile e Solimene | 02/12/2019 |
3 | 7002536-36.2019.8.26.0344 | 2ª | Roberto Caruso Costabile e Solimene | 02/12/2019 |
4 | 0005594-23.2019.8.26.0521 | 11ª | Alexandre Carvalho e Silva de Almeida | 02/12/2019 |
5 | 7007820-30.2016.8.26.0344 | 12ª | Vico Mañas | 03/12/2019 |
6 | 0003463-14.2019.8.26.0509 | 8ª | Ely Amioka | 05/12/2019 |
7 | 0019735-32.2019.8.26.0041 | 8ª | Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan | 05/12/2019 |
8 | 7004393-54.2018.8.26.0344 | 8ª | Ely Amioka | 05/12/2019 |
9 | 0007484-27.2019.8.26.0996 | 2ª | Roberto Caruso Costabile e Solimene | 09/12/2019 |
10 | 0004011-06.2019.8.26.0520 | 3ª | Jaime Ferreira Menino | 10/12/2019 |
11 | 0006506-50.2019.8.26.0996 | 4ª | Edison Brandão | 10/12/2019 |
12 | 0003089-62.2019.8.26.0520 | 7ª | Aguinaldo de Freitas Filho | 11/12/2019 |
13 | 7004499-53.2019.8.26.0482 | 11ª | Xavier de Souza | 11/12/2019 |
14 | 9000915-61.2019.8.26.0637 | 6ª | Ricardo Cardozo de Mello Tucunduva | 12/12/2019 |
15 | 9000401-48.2019.8.26.0269 | 6ª | Antonio Carlos Machado de Andrade | 12/12/2019 |
16 | 0007779-12.2019.8.26.0496 | 15ª | Gilda Alves Barbosa Diodatti | 12/12/2019 |
17 | 0003601-20.2019.8.26.0496 | 9ª | Alcides Malossi Junior | 12/12/2019 |
18 | 0001302-25.2019.8.26.0026 | 9ª | Alcides Malossi Junior | 12/12/2019 |
19 | 7000647-90.2019.8.26.0071 | 9ª | Alcides Malossi Junior | 12/12/2019 |
20 | 7000445-11.2019.8.26.0590 | 12ª | Vico Mañas | 13/12/2019 |
21 | 9001127-82.2019.8.26.0637 | 7ª | Fernando Simão | 16/12/2019 |
22 | 0011859-71.2019.8.26.0996 | 1ª | Diniz Fernando Ferreira da Cruz | 16/12/2019 |
23 | 7001849-59.2019.8.26.0344 | 4ª | Edison Brandão | 17/12/2019 |
24 | 0005263-41.2019.8.26.0521 | 7ª | Fernando Simão | 17/12/2019 |
25 | 7001004-27.2019.8.26.0344 | 13ª | Ronaldo Sérgio Moreira da Silva | 19/12/2019 |
26 | 0007620-69.2019.8.26.0496 | 14ª | Walter da Silva | 19/12/2019 |
27 | 9000726-83.2019.8.26.0637 | 14ª | Walter da Silva | 19/12/2019 |
28 | 7003439-45.2019.8.26.0482 | 7ª | Reinaldo Cintra | 19/12/2019 |
29 | 9001204-91.2019.8.26.0637 | 5ª | José Damião Pinheiro Machado Cogan | 27/12/2019 |
O plenário do STF, em sede de medida cautelar na ADPF Nº 347/DF,
reconheceu o estado de coisas inconstitucional referente ao sistema
carcerário, em 2015. Disponível em:
De acordo com o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), em 2019, o Brasil já apresentava uma população prisional de 748.009 pessoas, das quais 362.547 estavam cumprindo pena no regime fechado, 133.408 no regime semiaberto e 25.137 no regime aberto (BRASIL, 2019).
No presente artigo, optou-se por não se referir ao
“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).
Conforme observa Daniel Zveibil (2008, p. 283, destaques no
original), “[...] a jurisprudência brasileira beira a unanimidade ao
aceitá-lo como se regra jurídica válida fosse e naturalmente oposta
ao
“[...] na sentença de pronúncia deve prevalecer o princípio in dubio pro societate, não existindo nesse ato qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, porquanto tem por objetivo a garantia da competência constitucional do Tribunal do Júri” (ARE Nº 986.566/SE-AgR, Segunda Turma, DJ de 30/08/17).
Luigi Ferrajoli (2002, p. 441) sustenta que o
O
O Código Penal, em seu art. 33, prevê três regimes de pena: fechado, semiaberto e aberto, que diferem quanto ao âmbito de liberdade proporcionado aos condenados (BRASIL, 1940). Por ser progressiva a pena, é sempre provisória a indicação sobre o regime de cumprimento inicial, ocorrendo adequação da sanção durante a execução.
A expressão se baseia na divisão feita por Ana Gabriela Braga (2014, p. 340) sobre os discursos em torno das funções da pena em dois grupos: funções declaradas e não declaradas. As declaradas são definidas como “enunciados criados pela dogmática penal tradicional [...] que prescrevem um dever ser e que legitimam o funcionamento de justiça”.
O modelo progressivo da pena foi adotado, inicialmente, na
Espanha (1834), mas foi a obra de Maconochie, na Austrália, que
trouxe significativas transformações no sistema penitenciário, ao
adotar o Sistema Progressivo Inglês (
O exame é responsável por produzir um diagnóstico – análise das condições pessoais, psicológica, familiares, sociais e ambientais associadas ao comportamento tipificado pelo direito penal – e um prognóstico criminológico – avaliação dos “possíveis desdobramentos futuros da conduta do examinando” (SÁ, 2011, p. 140).
“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade [...] sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos [...], podendo determinar [...] de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
Disponível em:
27 acórdãos tratavam de livramento condicional e 19 dos demais casos.
Até aqui, o artigo utilizou o masculino e o feminino para se referir aos(às) magistrados(as). A seguir, entretanto, será utilizado o masculino universal em razão da presença majoritária de desembargadores relatores na amostra. As únicas duas mulheres foram relatoras em apenas quatro dos 96 acórdãos.
Ressalta-se que em todos os agravos em execução, com exceção de dois que indicaram a atuação da Defensoria Pública, a indicação “agravante” foi preenchida pelo nome da pessoa em cumprimento de pena. Dessa forma, não foi possível saber quem agravou a decisão do juízo de execução penal em defesa do(a) sentenciado(a).
Destaca-se o seguinte exemplo: “[...] não se olvide de que em
sede de execução penal, o princípio que a rege não é do