Fonte: Elaboração própria.

A fundamentação judicial e a utilização do in dubio pro societate nas decisões de progressão de regime

A análise buscou se debruçar sobre o sentido do in dubio pro societate e o papel que ele exerce nas decisões judiciais. Após uma análise do conteúdo dos acórdãos e dos argumentos mobilizados para sustentar as decisões tomadas, pretende-se compreender como o in dubio pro societate é utilizado e sustentado em sede de execução penal.

Conforme observado, os desembargadores utilizam esse conceito em situações nas quais constatam a existência de dúvida no tocante ao “mérito” para a obtenção da progressão de regime, afirmando estar ausente o “requisito subjetivo” exigido pela Lei de Execução Penal para permitir que a pessoa em privação de liberdade passe a cumprir sua pena em um regime menos rigoroso. Como forma de justificar essa dúvida sobre o “merecimento”, as decisões recorrem a uma série de critérios – muitos deles não previstos na legislação penal – e, por isso, a denominação de “critérios extralegais” (ROSA, 2019). 

A fim de reunir os principais argumentos que se relacionam à utilização do in dubio pro societate, a análise foi dividida em três partes. As duas primeiras se dedicam a analisar os critérios mencionados pelos desembargadores para justificar a ausência de certeza no tocante ao “merecimento” para progredir de regime: questões relacionadas à personalidade, que justificariam a realização do exame criminológico como forma de aferir a periculosidade e fornecer um prognóstico de reincidência; e critérios extralegais suscitados a fim de embasar esse estado de dúvida. Por fim, analisa-se o conteúdo do in dubio pro societate e a justificativa para a sua incidência na execução penal a partir do argumento da segurança pública, que serve para negar direitos da pessoa em privação de liberdade. 

A imprescindibilidade de realização de exame criminológico como forma de dar certeza acerca do “mérito” do sentenciado

Nas decisões judiciais analisadas, foi possível observar um raciocínio recorrente: a alegação de que o exame criminológico configura um instrumento fundamental para fornecer melhores informações acerca do mérito do(a) sentenciado(a) para a progressão de regime. Em recursos interpostos pelo Ministério Público, na maioria das vezes, pleiteava-se a cassação da decisão de progressão de regime dada pelo juiz de primeiro grau e, aliado a isso, a realização de exame criminológico. De outro lado, nos casos em que a defesa do(a) sentenciado(a) agravou a decisão, solicitava-se: (i) a progressão de regime pelo entendimento de que a valoração do exame criminológico já feito estava equivocada ou; (ii) a desnecessidade do exame para aferir o “requisito subjetivo”, quando o juiz de primeiro grau havia solicitado a sua realização. 

Em todas essas situações, majoritariamente, os magistrados declararam a necessidade de realização de exame criminológico como uma “valiosa ferramenta à avaliação do quadro evolutivo dos reeducandos” (caso 1). Essa determinação é baseada no entendimento de que na execução penal vige o in dubio pro societate, o que justifica a necessidade de uma decisão pautada pela certeza da não reincidência, comprovação suficiente da cessação da periculosidade e aptidão para o retorno ao convívio social, situações que o exame criminológico poderia, em tese, fornecer, como se observa nos trechos a seguir:

Dessa forma, devido à centralidade dada ao in dubio pro societate na execução penal, o exame criminológico é visto como forma de se aferir com mais certeza que o(a) sentenciado(a) tem condições de passar a cumprir pena em regime menos rigoroso, de modo que o atestado de boa conduta carcerária emitido pelo diretor da penitenciária não é visto como documento suficiente para tal finalidade: “embora a direção da unidade prisional tenha atestado que o sentenciado possui bom comportamento carcerário [...] tal informação não se mostra suficiente” (caso 16).

A partir da falta de confiabilidade no atestado de conduta, critérios extralegais são utilizados para justificar a necessidade de uma análise mais aprofundada do mérito. É o caso do magistrado que entende ser necessária a realização do exame em razão do sentenciado cumprir “pena por crimes graves, dois deles cometidos mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa” (caso 13).

No entendimento deles, a decisão de deferimento da progressão de regime exige a reunião de informações fundamentais que só podem ser acessadas por meio do exame, já que os “laudos técnicos fornecem ao magistrado informações que normalmente o Julgador não possui, pois foge à sua especialidade” (caso 24). As informações mencionadas com maior frequência são o prognóstico de reincidência e a suposta periculosidade:

Por fim, houve uma série de casos nos quais já havia exame criminológico e, em sede de recurso, o magistrado corroborou a valoração do exame feita pelo juiz de primeiro grau. Os principais apontamentos apresentados no exame que serviram de argumento para indeferir o pedido de progressão foram: ausência de elaboração crítica do delito cometido, ausência na demonstração de arrependimento, traços de impulsividade, elaboração deficiente de planos futuros e ausência de contatos com familiares, como se observa nos trechos a seguir:

A pesquisa de Budó e Dallasta (2016, p. 512) também observou, nos acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, uma valoração negativa direcionada à personalidade e às condições de vida das pessoas em privação de liberdade, a partir das informações presentes nos exames criminológicos. As autoras identificaram o uso da expressão “vulnerabilidade” atuando em prol da denegação dos pedidos de progressão de regime, servindo para delimitar fatores de risco no tocante à reincidência.

Apesar dos 96 agravos analisados nesta pesquisa não utilizarem essa expressão, fato é que a valoração dos exames tem o condão de ser utilizado pelos desembargadores como justificativa para impedir a concessão da progressão de regime, argumentando pela impossibilidade de alcançar um estado de certeza sobre comportamentos futuros dos(as) sentenciados(as) a partir do entendimento de que rege o in dubio pro societate na execução penal. 

Critérios extralegais e a “incerteza” quanto ao mérito para o alcance da progressão

Outra questão preponderante nos acórdãos consiste na reunião de critérios extralegais para embasar a dúvida no tocante ao mérito do(a) sentenciado(a) para progredir de regime. Segundo o entendimento majoritário dos desembargadores, a legislação não condicionou a análise do mérito às informações presentes no atestado de boa conduta carcerária. Sendo assim, os magistrados entendem como relevantes para essa análise os seguintes critérios: gravidade do delito cometido, vida pregressa, faltas disciplinares já reabilitadas e longa pena a cumprir. 

Em um dos acórdãos, o magistrado ressalta a necessidade de se “atentar para o histórico do preso [...] crime por ele praticado, suas circunstâncias, gravidade e tempo de prisão” (caso 20). Houve casos em que foi reconhecida a impossibilidade de retorno à sociedade em razão da reiteração das condutas delituosas. Depreende-se desse entendimento que o sentenciado jamais terá direito à progressão, pois nada mais é suscitado além dos crimes cometidos:

  Os critérios extralegais são utilizados de forma recorrente para justificar esse estado de dúvida em relação ao “mérito” do sentenciado, pela ausência de apresentação de “seguras mostras” de que pode ser progredido:

Ao ser levantado, como argumento da defesa, que a sentença de primeiro grau carecia de fundamentação por ter se limitado à gravidade abstrata do delito para motivar o indeferimento do pedido, o magistrado afirmou que, “apesar da concisão, a decisão judicial atendera a sua finalidade, dentro do contexto em que se realizava a discussão da matéria” (caso 10), ressaltando que não se pode confundir decisão não fundamentada com decisão com fundamentação sucinta.

A conexão entre o delito praticado e a personalidade do agente é muito frequente. Um dos magistrados aponta que o delito praticado seria resultado da personalidade e de como o sentenciado se determina socialmente, além de demonstrar “personalidade enraizada no mundo marginal” (caso 11). Esses apontamentos são usados para indicar que o condenado não é merecedor do direito à progressão. 

A legislação condiciona a progressão à obtenção do mérito, o que significa ser algo que deve ser conquistado ao longo do cumprimento de pena. Afirmar que o delito cometido e a sua gravidade indicam que ele não é merecedor da benesse permite indeferir todos os pedidos de progressão de regime solicitados, tendo em vista que esses fatos são inalteráveis e sempre existirão no histórico do(a) sentenciado(a).

A pesquisa de Budó e Dallasta (2016, p. 522) identifica a gravidade do crime como elemento imutável no processo de execução, utilizado para comprovar a periculosidade. As autoras ressaltam que “se a cada vez que o pedido for realizado ele for negado pela gravidade do crime, o indivíduo permanecerá em regime fechado durante toda a execução”.

Apenas um magistrado difere do entendimento majoritário, ressaltando a falta de amparo legal para a utilização desses critérios – que já foram levados em consideração no momento de calcular a pena –, além do fato de que ter “longa pena a cumprir” só demonstra que o sentenciado demorou mais tempo para pleitear a progressão de regime: “Irrelevante que o sentenciado ainda conte com significativa pena a cumprir. Justamente por ser longa é que teve de resgatar maior período para poder pleitear a progressão. Não fosse assim, o legislador não teria estabelecido em fração o requisito de tempo” (caso 5).

Um último ponto a ser suscitado se refere ao significado de individualização da pena na execução penal. Um argumento recorrente diz respeito à justificativa para a análise dos critérios extralegais aqui tratados. Na visão dessa corrente decisória, olhar para a prática de faltas disciplinares, a forma de cometimento dos delitos etc. são formas de obedecer ao princípio da individualização da pena: 

Ainda nos casos em que se reconhece ser inviável utilizar esses critérios isoladamente para indeferir os pedidos, as decisões fazem uso deles para auxiliar na construção argumentativa sobre o estado de dúvida a respeito do mérito. Baseado no entendimento de que rege o in dubio pro societate, os desembargadores ressaltam que o indeferimento se apresenta como a única resposta possível para a garantia da “segurança da sociedade”, ponto a ser tratado a seguir.

A lógica do “nós x eles” nas decisões: o argumento da segurança pública para negar direitos à pessoa em privação de liberdade

O argumento de que em sede de execução penal vige o in dubio pro societate é preponderante, inclusive pontuando que não se aplica o in dubio pro reo19. Dessa forma, a dúvida sobre o merecimento do sentenciado à progressão de regime, diante das condições já tratadas anteriormente, é utilizada como argumento para indeferir os pedidos. Isso porque, de acordo com os desembargadores, a “sociedade não é obrigada a conviver com a insegurança”:

Os interesses da sociedade, portanto, são colocados acima dos da pessoa presa, como se houvesse incompatibilidade entre eles. Em uma decisão, inclusive, afirma-se que deve ser comprovado que a progressão é saudável para a sociedade e não para a pessoa em privação de liberdade: “deverá ser comprovado através de elementos idôneos ser salutar a progressão de regime do sentenciado não a este próprio, mas sim ao meio social” (caso 26). 

Diante disso, os magistrados exigem que haja “segurança absoluta quanto à sua readaptação” (caso 25); “demonstração inequívoca de senso de disciplina e responsabilidade por parte daquele” (caso 3); “prova cabal que demonstre que o cativo se revela apto para o abrandamento do regime prisional” (caso 12); para que a sociedade não seja colocada em risco, não bastando “alguma evolução” no “aproveitamento da terapêutica penal” (caso 22). Isso porque, de acordo com eles, “a sociedade não pode servir de cobaia para a constatação de índice de recuperação de condenado” (caso 18) e negar o in dubio pro societate significaria que “a vida em sociedade representaria um ‘laboratório’ para testar a recuperação do preso” (caso 23).

Aliada a essa necessidade de certeza quanto ao mérito, alguns magistrados entendem que a progressão de regime não se constitui como um direito “absoluto” do(a) sentenciado(a), já que tal direito estaria condicionado à segurança da coletividade: 

Em outro caso, o magistrado afirma que a “recuperação” deve ser alcançada antes da progressão ocorrer, o que demonstra um posicionamento contrário à função da progressão de regime definida pelo legislador como responsável por proporcionar a ressocialização: “A inserção prematura do sentenciado em regime mais brando não pode ser concedida como estímulo à recuperação, esta que deve anteceder ao benefício pleiteado, sob risco de cair por terra todo o processo de ressocialização já realizado” (caso 12). 

De um lado, há posicionamentos que mencionam a necessidade de maior tempo no regime mais rigoroso para introjeção de “valores e assimilando a terapêutica penal” (caso 21). De outro, decisões em sentido contrário consideram o cárcere como um local que promove a “adaptação às regras da prisão, que se distanciaram gradativamente das regras do convívio social em liberdade” (caso 8).

Exceção a esse entendimento ocorre apenas em cinco acórdãos julgados pelo mesmo desembargador, para quem seria incorreto afirmar que a dúvida deve ser resolvida em prol da sociedade. Segundo ele, a ideia de risco é inerente ao próprio sistema progressivo, de modo que é assumindo riscos que o Estado permitirá que o condenado demonstre êxito do processo de ressocialização e, “[s]e preferir não os correr, nenhuma possibilidade terá o sentenciado de revelar seus méritos” (caso 20). 

A despeito desse entendimento minoritário, em todos os outros acórdãos o in dubio pro societate é mobilizado para denegar ou postergar a análise sobre o direito à progressão de regime a partir da produção de hierarquias no discurso da justiça: a sociedade colocada em primeiro plano e objeto de preocupação dos desembargadores é aquela representada a partir de uma cisão entre as pessoas que estão fora e as que estão dentro do cárcere, acolhendo apenas o primeiro grupo e permitindo a configuração de um “nós x eles” nos julgamentos.

Construção de hierarquia(s) no discurso da justiça a partir do in dubio pro societate

A partir do que foi analisado anteriormente, constata-se que qualquer fator que coloque em dúvida a segurança de uma sociedade na qual as pessoas em privação de liberdade não são inseridas serve como argumento para o indeferimento do direito à progressão de regime. A esse respeito, verificou-se que qualquer um dos elementos considerados serve, a priori, para denegar o pedido. Isso ocorre por duas razões: (i) a partir do momento em que se verifica a impossibilidade da obtenção de certeza sobre atos futuros de um indivíduo, fundamentos utilizados como o conteúdo contido nos laudos psicológicos e sociais abrem margem para uma valoração negativa das informações apresentadas sobre a personalidade do(a) sentenciado(a) ou suas relações familiares; e (ii) a utilização de elementos de natureza inalterável, como gravidade do delito cometido, vida pregressa do sentenciado e faltas disciplinares já reabilitadas, por si só, representam óbices ao direito.

Em relação ao primeiro ponto, há uma consolidada literatura que critica a busca por informações como as perseguidas nas decisões judiciais, tendo em vista a impossibilidade de se constatar a reincidência futura. As críticas são formuladas, sobretudo, por profissionais da psicologia envolvidos com os exames criminológicos, para quem não cabe a eles avaliar se os presos “merecem” ou não progredir de regime, ou presumir se voltarão ou não a delinquir, já que “a qualidade de tornar alguém digno de prêmio ou castigo e o exercício da ‘futurologia’ não são questões focais do campo do conhecimento psicológico, nem função dos psicólogos” (BANDEIRA; CAMURI; NASCIMENTO, 2011, p. 35).

Além disso, a valoração negativa feita às condições de vida e personalidade das pessoas em privação de liberdade demonstram, segundo Cristina Rauter (2003), que, a partir da ideia de que o crime seria uma anormalidade psicológica, a análise da história do indivíduo e de sua personalidade são usadas na tentativa de identificar os traços indicativos desse fato, confirmando o rótulo de “criminoso” e produzindo essa hierarquização entre os “maus”, que lotam o cárcere, e o restante da sociedade, que deve se manter em salvaguarda. Pensando ainda nos argumentos mobilizados pelo Judiciário, ao utilizar, por exemplo, a ausência de contato com familiares, é possível que se esteja negando um direito em razão de condições a que o próprio sistema carcerário sujeita o indivíduo. 

Dina Alves (2017, p. 113-114) aponta para o racismo institucional do poder judiciário identificado em diversos jargões jurídicos, como “personalidade desajustada e perigosa” e “personalidade incompatível com o convívio social”. Segundo a autora, esses jargões demonstram que, embora a raça como categoria biológica seja um tabu nos discursos punitivos, “os juízes adaptam, conscientes ou inconscientemente, os discursos racializados em pressupostos subjetivos para justificar punições e criminalizar os grupos vulneráveis”.

A utilização recorrente da periculosidade aos imputáveis auxilia na configuração dessa hierarquização produzida pelo argumento do in dubio pro societate. Entretanto, considerando que a culpabilidade é a única medida de reprovação do delito e que a pena deve ser aplicada para reprovar o fato e não seu autor, “não é lícito considerar-se a personalidade perigosa ou o meio de vida do condenado para condução da execução” (BRITO, 2019, p. 113). O risco de se apoiar em uma suposta periculosidade para negar direitos individuais na execução penal assemelha-se àquele mencionado por Mariângela Gomes (2011) quando se adota a periculosidade como fundamento para a imposição da sanção criminal: utilizar o direito penal para afastar do convívio social quem não se adequa aos valores sociais e culturais dominantes pelo grupo detentor do poder.

No tocante aos critérios extralegais, na visão de Patrick Cacicedo (2018), o cometimento de faltas disciplinares já acarreta duas consequências extremamente negativas ao cumprimento de pena: impede o acesso a direitos previstos em lei durante o tempo de “reabilitação da falta” e promove a regressão de regime, o que representa uma piora concreta na forma de cumprimento da pena. Partindo da constatação de que os efeitos concretos das faltas disciplinares graves “são mais gravosos para a liberdade do que grande parte dos crimes previstos na legislação penal” (CACICEDO, 2018, p. 423), representa um prejuízo ainda maior à pessoa em cumprimento de pena não só sofrer as consequências impostas pelo cometimento da falta, mas sobretudo ter esse histórico reiteradamente sendo utilizado em seu prejuízo. 

Em relação aos outros elementos, como gravidade do delito e pena a cumprir, Barros (2001) considera que, como a individualização da pena na execução penal é voltada para o presente e para o futuro, diferente do processo de conhecimento que se funda na culpabilidade em razão do fato passado, “não é mais possível considerar a gravidade do fato, o comportamento passado do agente, o quantum da pena a ser cumprida” (BARROS, 2001, p. 242). Sobre o uso da gravidade do delito, Andrei Schmidt (2007, p. 259) sustenta que “o non bis in idem estabelece que um fato ou uma circunstância que foi sancionada ou serviu de base para a agravação de uma pena não pode ser utilizado para uma nova sanção ou agravação”. Desse princípio decorrem dois sentidos: um material, de que ninguém pode ser castigado duas vezes pela mesma infração cometida; e outro processual, de modo que ninguém pode ser julgado mais de uma vez pelos mesmos fatos. 

Os critérios extralegais aqui tratados abrem margem para uma discricionariedade desmedida, pois a gravidade do delito cometido não apresenta delimitação clara, o lapso considerado como “longa pena a cumprir” varia a critério arbitrário do magistrado. Assim como o legislador já determinou um tempo mínimo que considera, em princípio, suficiente para a obtenção da progressão, também considera que o tempo necessário para a reabilitação de faltas disciplinares é suficiente para que seja permitida a progressão. Isso nos leva ao questionamento de se esses critérios não estariam funcionando, na verdade, como pena indeterminada na manutenção do(a) sentenciado(a) no cumprimento de pena em regime fechado, já que a maioria dos pedidos indeferidos pleiteava a progressão ao regime semiaberto.

Essa indeterminação da pena, a partir dos critérios discricionários utilizados pelos magistrados, representa enorme ônus à pessoa em privação de liberdade. Conforme demonstrado pelo estudo de Rafael Godoi (2017, p. 89), a relação da pessoa presa com a indefinição do processo de execução configura uma das “dimensões estruturantes” da experiência da punição, apontando que “o preso continuamente redimensiona os aspectos quantitativos e qualitativos da pena que sofre: seu tempo de duração e regime de cumprimento” (GODOI, 2017, p. 90), questionando-se “se a lei está sendo aplicada em seu proveito”, gerando angústias e incertezas. 

A partir disso, há uma vasta literatura que julga que o entendimento sobre o in dubio pro societate em oposição ao in dubio pro reo em sede de execução penal não é possível. Conforme demonstra Roig (2018, p. 41-42), decisões que se orientam por critérios utilitários e periculosistas prejudicam o princípio do estado de inocência, ao inverter o ônus da prova da periculosidade do Estado para a pessoa presa, que passa a precisar provar a improcedência do juízo valorativo atribuído a ela.

A respeito da visão compartilhada na maioria das decisões analisadas de que a segurança coletiva da sociedade deve ser priorizada em relação aos direitos na execução penal, Maria Lúcia Karam (2008, p. 150) defende outro posicionamento: o de que deve haver uma “prevalência da tutela da liberdade do indivíduo sobre o poder do Estado de punir”. Deste modo, a autora critica essa visão de que “interesses abstratos de uma também abstrata sociedade” devem prevalecer sobre os direitos individuais, na medida em que conduz a um caminho marcado por “totalitarismos de todos os matizes”.

O pressuposto da utilização do in dubio pro societate como “princípio” não previsto em lei e construído judicialmente é o de uma sociedade hierarquizada e dividida entre “bons e maus”. No entanto, é sempre preciso questionar a seletividade do sistema penal:

Essa seletividade evidencia, conforme demonstra Eugenio Zaffaroni (2001, p. 25), que o seu poder configurador “é exercido à margem da legalidade”, uma vez que os órgãos componentes desse sistema exercem o seu poder repressivo arbitrariamente com base nos estigmas já estabelecidos.

Considerações Finais

A partir das reflexões desenvolvidas neste trabalho, observa-se que a adoção do in dubio pro societate como suposto “princípio” que rege a execução penal desempenha um papel determinante na produção de hierarquias no discurso da justiça e se coloca contra a pessoa em privação de liberdade ao servir como justificativa para o indeferimento dos pedidos de progressão de regime ou para a suspensão da análise do pedido a fim de que se realize o exame criminológico com vistas a investigar o “merecimento” ao alcance do direito – o que, em ambos os casos, faz com que as pessoas permaneçam por mais tempo em regime mais rigoroso.

O uso do in dubio pro societate nesses moldes representa uma negação ao modelo de ressocialização adotado pela Lei de Execução Penal. Isso porque a adoção da ressocialização significou a imposição, ao Estado, de um dever de preocupação com a reintegração da pessoa em privação de liberdade na sociedade, ainda que se questione a efetividade desse objetivo por meio da pena privativa de liberdade.

A exigência de uma certeza acerca do “merecimento” de uma pessoa para progredir a um regime menos rigoroso sob o argumento de se garantir a segurança da sociedade traz a separação entre pessoas presas e a sociedade. Se assumirmos que a pessoa em privação de liberdade continua inserida no corpo social, a premissa da oposição não é abraçada e a proteção da sociedade se torna, também, a proteção da pessoa em privação de liberdade.

Apesar das críticas recorrentes à adoção do in dubio pro societate como princípio, a jurisprudência se mantém inalterada, utilizando-o para excepcionar os direitos das pessoas cumprindo penas de prisão. A adoção de uma execução penal pautada por bases constitucionais e democráticas impede a sua utilização para obstar a conquista de direitos, exigindo uma reflexão por parte dos aplicadores do direito sobre os efeitos gerados pela continuidade dessa aplicação, por perpetuarem a lógica e a dinâmica da execução penal de servir como uma contenção incapacitante da população prisional.

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ANEXO

Referências dos acórdãos mencionados